这是徐鸿鹏律师个人法律博客第35篇文章【公司纠纷与刑事辩护】

本系列前6篇文章分别探讨了行贿罪、对非国家工作人员行贿罪、交易型贿赂、干股贿赂、特定关系人“挂名”领取薪酬、收受贿赂物品未办理权属变更问题。（请见如下链接文章）

本文我们解决一个疑问，收受财物后退还或者上交算受贿吗？

简单回单是，不一定。

收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。

但是，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。

1、退还或者上交。

退还，这个好理解，就是谁送的，还给他/她便是，但这里需要注意一个问题，什么是上交？

一般交给纪委或单位廉政部门的，才构成上交，如果只是交给了单位的办公室主任等其他人员，而这个办公室主任平时就是受贿人的狗腿子，这类不算上交，也不能成为一个有效抗辩。

2、“及时”如何理解。

法律、司法解释并未规定，但从过往判例来看，数月甚至一两年才退还、且没有不可抗力影响的，不能算及时。

上案例。

农行西藏分行系全民所有制国有金融机构。原审被告人李某某于2001年2月2日调任该行党委委员、副行长，分管办公室、总务处、职工培训学校、财务会计处等工作。2001年8月，该行成立“农行西藏分行基建领导小组”，以加强对该行系统基本建设工作；李某某任领导小组副组长，负责分行机关及拉萨市区住宅的建设。同年同月，该行成立行服制作领导小组，李某某系行服制作领导小组成员，负责对行服款划拨等的审核工作。于2002年9月至2003年春节期间，李某某在工程建设和行服定做的招、投标等工作中，分别收受请托人刁尚军、童军共计美元5万、人民币10万元。

原审被告人李某某在未被司法机关采取强制措施前，于2006年6月30日接受调查询问时，如实坦白了其收受刁尚军美元2万、人民币4万元和童军人民币3万元的事实；2002年12月，中国农业银行总行（以下简称农总行）接到中纪委第二监察室等转来的反映农行西藏分行行长韩文明等人涉嫌经济问题的举报信函，即对韩文明等人展开调查。2005年3月，农总行认为韩文明等人涉嫌受贿，同年8月移交司法部门查处。2005年春节后，李某某在其家中分别退还了刁尚军美元2万、人民币3万元和童军人民币2万元。案发后，检察机关追缴人民币30万元。

法院认为：

上诉人李某某身为国家金融机构中从事公务的领导干部、国家工作人员，其利用职务之便收取他人钱财，为他人谋取利益的行为已构成受贿罪，应依法处罚。李某某上诉及其辩护人提出的，2002年9月至2004年期间收受请托人刁尚军、童军的财物后，于2005年春节退还的行为，符合最高人民法院、最高人民检察院《关于办理刑事受贿案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第九条关于“及时退还”的规定，对退还部分财物不应以受贿论的意见和理由，本院认为，李某某收受刁、童二人钱财的时间发生在2002年9月至2004年春节期间，而退还钱财的时间却在2005年春节，收受与退还之间间隔一年以上。且李某某辩解其在退还收受钱物时不了解有关部门对韩文明等人的问题在进行调查与客观实际情况不符。因此，李某某所退还所收钱物行为不符合《意见》第九条关于“及时”规定的要件。该辩解、辩护理由不成立，不予采纳。上诉人及其辩护人提出的李某某有自首情节，认罪、悔罪态度好的理由，经查，李某某在未被司法机关采取强制措施之前，如实坦白交代了其先后收受刁尚军、童军美元2万元、人民币7万元的罪行，依照最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，可视为自首，该情节原判虽已认定，但量刑明显不当，依照我国刑法罪行相适应的原则，应予改判；李某某案发后积极认罪，主动退清赃款（其中部分赃款是在案发前已退还当事人），确有悔罪表现，依法可以酌定从轻处罚。于此，原判原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，但量刑不当。

在实践中，国家工作人员收受财物后退还或者上交的具体情况比较复杂，退还或者上交是否属规定中的及时，是否具有及时性，应从行为人的主、客观两方面表现来分析评判，对行为人在收受请托人财物之后对自己行为的主观认识给予了宽限的机会，在该时限里，行为人退还或者上交财物客观表现应是积极、主动的，做到立即、当即，不拖延，落脚点在于收受请托人财物后退还或者上交的及时性。这样才符合《意见》第九条第一款的本意。本案李某某收受请托人钱财的时间发生在2002年9月至2004年期间，最后一笔发生在2004年春节，而退还钱财的时间却在2005年春节之后，收受与退还钱财之间间隔一年以上的时间，现李某没有证据或作出合理解释证明其在一年以上的时间里未予退还属不可抗客观事由而致，或者有不可抗客观障碍耽误了退还钱财的期间；即便是李某某主观上具有退还请托人钱财之意，但间隔一年以上时间退还钱财的行为不应当认为是积极、主动的，不具有及时性，客观事实不能证明其收受请托人钱财后积极的认识态度。故李某某退还请托人部分钱物不符合《意见》第九条第一款中规定的“及时”主客观要件。

《意见》第九条“及时退还或上交”的规定，即是要通过行为人退还或上交所收受财物的及时性，来反映其主观动机和行为表现，从而界定追究刑事责任与否，贯彻充分体现宽严相济的刑事政策。虽然最高司法机关尚未对《意见》第九条规定的“及时”作出相关解释，但笔者认为，该词在法律相关规定中使用应当具有严密性，以日期为计算标准，“及时”不应是长或者较长的时日。李某某收受钱财相隔一年以上的时间退还请托人，在没有合理的客观事由可中断及时退还时日的情形下，这期间不是可以用数日、一个月或数月来计算的。李某某的行为既不符合《意见》第九条关于及时退还规定的本意，也不符合通常习惯上及时的特性，其已退还部分钱财不应从收受数额中予以扣除，应以受贿论处。鉴于李某某在案发前已退还请托人所收受钱财近部分，其主观上具有一定的悔罪之意，社会危害性相对减小，结合本案具体情节，在量刑时可予以减轻处罚。

关于《意见》第九条“及时”时间界限的理解。刑法第三百九十四条规定：国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。这一法条中虽然没有对“应当交公”作具体的“及时”要求，但规定接受的礼物“依照国家规定应当交公而不交公”之中，“国家规定”即是国家工作人员违反规定的标准。1988年国务院《关于国家行政机关及其工作人员礼品登记的规定》（以下简称《礼品规定》），明确规定礼品上交期限为“1个月内”。无论刑法第三百九十四条还是国务院《礼品规定》，接受的国内公务或对外交往礼物其前提具有不可推辞的合法性、正当性，与刑法第三百八十五条、第三百八十八条规定的索取或收受他人（请托人）财物的前提条件有本质的区别；且国务院《礼品规定》已出台近二十年，而今社会经济飞速发展，交通、通讯、信息已进入较为发达的时代，《意见》第九条“及时”的时间界限是否可为“1个月”还值得研究。如果行为人主观上确实没有犯罪故意，在没有不可抗客观事由的情况下，是不会因为与请托人所处地域各异等条件限制，而影响退还或上交所收受财物的及时性。本案李某某收受钱财与退还部分相隔1年以上，即使参照1个月界限为标准也远远超过该时限。

我们的团队介绍：

徐鸿鹏律师简介——从北京检察院离职，到律所合伙人mp.weixin.qq.com/s/fGn3P5aa6H3vbCTEvC5bBw

徐鸿鹏律师，北京市隆安（深圳）律师事务所高级合伙人，原就职于北京市某检察院，北京律师派驻深圳分所，专注于刑事辩护、刑事合规、重大疑难商事诉讼、加密货币犯罪研究。
联系方式：联系电话13691688640、电子邮件xuhongpeng@longanlaw.com地址：北京市隆安（深圳）律师事务所希望这份指引能够帮助您在面对法律时更加从容，应对有方。如需进一步的法律咨询或帮助，欢迎随时联系我。

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