非法经营同类营业罪与受贿罪的界分 | 非法经营同类营业罪 | 受贿罪 | 深圳刑事律师 | 北京律师在深圳
这是徐鸿鹏律师个人法律博客的第98篇文章【公司纠纷与刑事辩护】。
案情回溯
重庆某国有粮油企业原总经理陈某明，在任职期间上演了一出“靠粮吃粮”的戏码。他一边利用职权便利，真正出资并参与管理，与他人合伙经营麦麸及有机小麦业务，非法获利数百万元；另一边，他又以“合作”为幌子，介入粮食经销商钟某的业务，虽签署了《合伙合作协议》，却未实际承担经营风险，仅利用国企平台的资金和仓储优势为对方“铺路”。
最终，前者因具备经营实质，被判非法经营同类营业罪；后者因缺乏实际出资与管理，实为权钱交易，构成受贿罪。数罪并罚下，陈某明被判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币九十五万元。
裁判要旨
法院在界分“非法经营同类营业罪”与“受贿罪”时，通过穿透书面协议的表象，确立了以下实质性裁判标准：
A.是否有真实的经营管理行为。非法经营同类营业罪要求行为人实际参与策划、组织或决策。本案中，陈某明在被认定为受贿的事实中，从未参与经营事项的决策会议，不具备经营者的管理特征。
B.是否共担风险与盈亏。真正的商业合伙必然约定盈亏分担。陈某明在涉案“合作”中，虽有协议之名，但资金由他人垫付，结算时未承担亏损风险。其分得的“利润”并非基于资本运作的收益，而是利用职务便利提供帮助的酬谢。
C.利益来源的本质属性。非法经营同类营业的获利来源于市场经营的利润，具有营利性和风险性;而受贿罪的获利本质是“权钱交易”的对价。当“合作”仅是外观，实质是权利寻租时，应当以受贿论处。
法律启示
本案对国企管理人员及与其合作的民营企业家敲响了警钟：法律看重的是实质而非形式。
试图通过签订《合伙协议》、挂名“影子股东”来掩盖利益输送，无法通过司法的实质审查。一日查明“会伙人”利用公权力提供帮助却不担市场风险、不参与实际经营，所谓的“分红”便会被直接定性为受贿。对于企业合规而言，任何涉及国企人员的商业合作，都必须严格审查其履职边界，切勿让正常的商业行为异化为刑事犯罪的温床。
徐鸿鹏律师，北京市隆安（深圳）律师事务所高级合伙人，原就职于北京市某检察院。致力于刑事辩护、刑事合规、商事争议解决等业务，在本网站主要分享办案经验、成功案例。微信：xhp32520。电邮：xuhongpeng@longanlaw.com
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