民法典系列文章六：未办理登记的担保物权就无效了吗？ | 善意取得 | 担保制度的解释 | 民法典 | 深圳律师 | 北京律师在深圳
这是徐鸿鹏律师个人法律博客第61篇文章【公司纠纷与刑事辩护】。
担保登记对于担保物权的设立具有重要意义。2015年《不动产登记暂行条例》后，房、地分开登记结束，开启了不动产统一登记在不动产权证上的时代。2021年，国务院印发《关于实施动产和权利担保统一登记的决定》，规定自2021年1月1日起在全国范围内实施动产和权利担保统一登记，同年12月，中国人民银行建立中国人民银行征信中心动产融资统一登记公示系统，对动产和权利担保进行统一登记。那么，今天我们来探讨一个问题，担保物权未经登记，会产生什么法律后果呢？
一、《民法典》关于各担保物权登记的规定
我们先来梳理下《民法典》关于担保物权“登记”的相关规定：
不动产：
第二百零九条 不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外。
第三百三十五条 土地承包经营权互换、转让的，当事人可以向登记机构申请登记；未经登记，不得对抗善意第三人。
第三百四十一条 流转期限为五年以上的土地经营权，自流转合同生效时设立。当事人可以向登记机构申请土地经营权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。
第三百七十四条 地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。
动产：
第二百二十四条 动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但是法律另有规定的除外。
第二百二十五条 船舶、航空器和机动车等的物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。
第四百零三条 以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。
权利：
第四百四十一条 以汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单出质的，质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自办理出质登记时设立。法律另有规定的，依照其规定。
第四百四十三条 以基金份额、股权出质的，质权自办理出质登记时设立。
第四百四十四条 以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，质权自办理出质登记时设立。
第四百四十五条 以应收账款出质的，质权自办理出质登记时设立。
非典型担保：
第六百四十一条 当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。出卖人对标的物保留的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人。
二、以有瑕疵的资产办理担保，是否有效？
《民法典》明确规定了禁止抵押的财产范围。
（二）宅基地、自留地、自留山等集体所有土地的使用权，但是法律规定可以抵押的除外；
该条款是否效力性强制性规定呢？换言之，以上述财产做抵押的，是否产生抵押合同无效的法律效果呢？
对此，《担保制度司法解释》进行了解释：
第三十七条 当事人以所有权、使用权不明或者有争议的财产抵押，经审查构成无权处分的，人民法院应当依照民法典第三百一十一条的规定处理。
当事人以依法被查封或者扣押的财产抵押，抵押权人请求行使抵押权，经审查查封或者扣押措施已经解除的，人民法院应予支持。抵押人以抵押权设立时财产被查封或者扣押为由主张抵押合同无效的，人民法院不予支持。
对此，我们理解：
（1）以“所有权、使用权不明或者有争议的财产”抵押的，抵押并非当然无效，若构成无权处分的，善意第三人可依据《民法典》第311条的规定取得抵押权。
（2）以“依法被查封或者扣押的财产”抵押的，抵押合同有效，但抵押权效力待定，若行使抵押权时强制措施已解除，则抵押权条件成就。
三、未经登记的担保，是否有效？
还是先来梳理下条文。《担保制度司法解释》中对未经登记的担保的效力，进行了细化规定：
第四十三条 当事人约定禁止或者限制转让抵押财产但是未将约定登记，抵押人违反约定转让抵押财产，抵押权人请求确认转让合同无效的，人民法院不予支持；抵押财产已经交付或者登记，抵押权人请求确认转让不发生物权效力的，人民法院不予支持，但是抵押权人有证据证明受让人知道的除外；抵押权人请求抵押人承担违约责任的，人民法院依法予以支持。
当事人约定禁止或者限制转让抵押财产且已经将约定登记，抵押人违反约定转让抵押财产，抵押权人请求确认转让合同无效的，人民法院不予支持；抵押财产已经交付或者登记，抵押权人主张转让不发生物权效力的，人民法院应予支持，但是因受让人代替债务人清偿债务导致抵押权消灭的除外。
第四十六条 不动产抵押合同生效后未办理抵押登记手续，债权人请求抵押人办理抵押登记手续的，人民法院应予支持。
抵押财产因不可归责于抵押人自身的原因灭失或者被征收等导致不能办理抵押登记，债权人请求抵押人在约定的担保范围内承担责任的，人民法院不予支持；但是抵押人已经获得保险金、赔偿金或者补偿金等，债权人请求抵押人在其所获金额范围内承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持。
因抵押人转让抵押财产或者其他可归责于抵押人自身的原因导致不能办理抵押登记，债权人请求抵押人在约定的担保范围内承担责任的，人民法院依法予以支持，但是不得超过抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围。
第五十四条 动产抵押合同订立后未办理抵押登记，动产抵押权的效力按照下列情形分别处理：
（一）抵押人转让抵押财产，受让人占有抵押财产后，抵押权人向受让人请求行使抵押权的，人民法院不予支持，但是抵押权人能够举证证明受让人知道或者应当知道已经订立抵押合同的除外；
（二）抵押人将抵押财产出租给他人并移转占有，抵押权人行使抵押权的，租赁关系不受影响，但是抵押权人能够举证证明承租人知道或者应当知道已经订立抵押合同的除外；
（三）抵押人的其他债权人向人民法院申请保全或者执行抵押财产，人民法院已经作出财产保全裁定或者采取执行措施，抵押权人主张对抵押财产优先受偿的，人民法院不予支持；
（四）抵押人破产，抵押权人主张对抵押财产优先受偿的，人民法院不予支持。
第六十七条 在所有权保留买卖、融资租赁等合同中，出卖人、出租人的所有权未经登记不得对抗的“善意第三人”的范围及其效力，参照本解释第五十四条的规定处理。
对此，我们理解：
（1）抵押权转让，以可自由转让为原则，以限制转让或禁止转让为例外。对于采用登记生效主义的抵押担保，登记后才对外具有公示公信效力。若不登记，对内有效，可承担违约责任，但对外不可对抗善意第三人。
（2）抵押权未经登记的，抵押人转让抵押财产的，受让人可适用善意取得原则。
这里需要提示一点，在机动车抵押中，由于机动车、船舶、航空器等特殊动产采用双重公示原则，如果该机动车等已交付且付款（已完成物权交付）、但未登记，此时法律倾向于保护买受人，而非抵押权人。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>物权编的解释（一）》
第六条 转让人转让船舶、航空器和机动车等所有权，受让人已经支付合理价款并取得占有，虽未经登记，但转让人的债权人主张其为民法典第二百二十五跳所称的“善意第三人”的，不予支持，法律另有规定的除外。
（3）由于抵押权未登记，抵押权并未成立，不产生对世性，因此此时没有优先受偿权，也没有破产别除权。
以上的分析，解决你的问题了么？
徐鸿鹏律师，北京市隆安（深圳）律师事务所高级合伙人，原就职于北京市某检察院，北京律师派驻深圳分所，专注于民商事争议解决、经济犯罪刑事辩护、刑事合规、加密货币犯罪研究、政府和企业法律顾问等领域。
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